定金、违约金与损失赔偿的关系——从房屋买卖合同纠纷谈起

商事法律实务与研究2018-04-09 11:11:06


【原创】作者  叶江湖律师

最近许多城市的房价涨的厉害,二手房买卖中违约的情况不少。房屋买卖合同签订后还未完成过户前,房价大涨,卖方不淡定了,要求加价,或者干脆表示不卖了。在此情况下,买方如何维权?笔者已经写了篇文章《订约后房价大涨,卖房人违约不办过户,买房人如何维权?》对此问题作了分析,同时也提到了定金、违约金和损失赔偿三者的关系问题。假如买卖合同签订后房价暴跌,买方违约的可能性便更大些。不管哪种情况,一旦存在违约情形,违约责任的处理都可能涉及定金、违约金和损失赔偿的适用和协调问题。

定金是为担保债务的履行,由一方当事人依据书面约定在合同订立时或者订立后履行完毕前,向另一方当事人支付的一定数量的金钱或其他替代物。定金是债的担保方式之一。理论上将定金分为五种类型:证约定金、成约定金、解约定金、违约定金、立约定金。我国现行立法中明确规定了后四种定金,而证约定金实际上也是成立的,因为定金的存在本身证明了主合同的存在。

违约金是当事人预先约定的一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的赔偿金。

当事人在合同中可能同时约定了定金和违约金,定金或者违约金不足以弥补损失的,还存在损失赔偿问题。这时,就必须弄清楚定金、违约金和损失赔偿这三者的关系。

 

一、定金与违约金的选择适用及其例外

(一)违约定金、立约定金与违约金的选择适用

《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此,总的来说,定金和违约金只能选择适用,两者取其一。但对于该条规定的定金的含义,应作限制性理解。

《担保法》第89条规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”,这就是定金罚则。五种定金中,证约定金、成约定金仅具有证明主合同成立和作为主合同成立或者生效要件的作用,不具备定金罚则效力。只有解约定金、立约定金和违约定金才具备定金罚则效力。而根据《担保法司法解释》117条规定,解约定金须双方有明确约定或者其约定能够被认为解约定金的情况下才能适用。因此,未约定为解约定金或者约定不明时,只有立约定金和违约定金能够适用定金罚则。

立约定金和违约定金是为担保预约和本约(主合同)债务的履行,其适用不以造成实际损失为前提,因此立约定金和违约定金具有惩罚性。同时,立约定金和违约定金又具有补偿守约方因违约造成损失的功能,这一功能与违约金的补偿功能一致。因此,当合同中既约定定金又约定违约金,且对定金的性质没有约定或者约定不明时,立约定金、违约定金与违约金不能同时适用,否则会使守约方的损失获得双份补偿,从而使守约方因违约方的违约而受益。这违反了《合同法》113条第1款关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定,《合同法》第116条规定违约金和定金条款的选择适用与此相符。

具体地说,若双方订立的只是预约,并在预约中约定了立约定金和违反该预约应支付违约金的,立约定金具备定金罚则效力(《担保法司法解释》第115条),并与违约金存在选择适用关系。若双方订立的是主合同(本约),并在主合同(本约)中约定了违约定金和违约金的,该定金具备定金罚则效力(《担保法》第89条),并与违约金存在选择适用关系。

(二)例外:解约定金与违约金的并用

解约定金的作用在于,一方面授予当事人单方解除合同的权利,另一方面对解除合同施加一定的成本,即交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除主合同。解约定金的适用须以双方明确约定了定金的性质为解约定金为前提,或者其约定的定金可以被认定为解约定金。

解约定金的功能在于使行使合同解除权的一方负担一定的代价,以使合同解除权的行使更为谨慎。而违约金的功能在于弥补守约方因违约造成的损失。两者的功能不同,两者并用不会如同立约定金、违约定金与违约金并用那样造成守约方获得双份补偿,从而使守约方因违约方违约而受益。因此,解约定金与违约金各有不同的功能,如果合同既约定解约定金又约定违约金的,两者可以并用。

对于解约定金与违约金的并用问题,我国现行法律和司法解释并无明确规定。但《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第23条第2款规定:“房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金,当事人一方已构成违约的,在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。”北京地区法院在审理房屋买卖合同纠纷中,能够支持解约定金和违约金的并用。上海、深圳等地并未有类似规定。该规定只是地方高院司法性质的规定,不是司法解释,但其体现的精神可以作为分析参考。

合同既约定解约定金又约定违约金时,解约定金与违约金的并用,应具体区分以下情况进行分析。

1、守约方解除合同的情形

当违约方的违约符合《合同法》第94条规定时,守约方享有依据该规定解除合同的法定权利,同时可以请求违约方根据合同约定支付违约金。另外,因为解约定金条款的存在,守约方也可以依据解约定金条款行使解除合同的约定权利并要求支付违约金,但须以丧失定金或者双倍支付定金为代价。也就是说,此时守约方同时享有法定解除合同权利和约定解除权利,两者的区别在于守约方应否丧失定金或者双倍返还定金,守约方可以选择两者之一。出于趋利避害,一般会选择行使法定解除权,即根据《合同法》第94条规定解除合同,并请求支付违约金,而违约方不能以解约定金条款为依据要求守约方承担丧失定金或者双倍返还定金的代价。因此,这种情形下,并不存在解约定金与违约金的并用问题。

当违约方的违约不符合《合同法》第94条规定时,守约方并不享有依据该规定解除合同的法定权利,但可请求违约方根据约定支付违约金。同时,因为存在解约定金条款,守约方可以根据该条款以丧失定金或者双倍返还定金的代价解除合同,并请求违约方按照约定支付违约金。如果守约方选择适用解约定金解除合同的,其应丧失定金或者双倍返还定金,同时可请求违约方支付违约金。此时,存在解约定金与违约金的并用问题,违约方的违约金与守约方的定金应予以折抵。当然,守约方不适用解约定金条款解除合同的,只能请求支付违约金,而不存在解约定金与违约金的并用或者选择适用问题。

2、违约方解除合同的情形

违约方因其违约,自然应当支付违约金。同时,因有解约定金条款,违约方可以根据该条款以丧失定金或者双倍返还定金为代价解除合同。当违约方解除合同时,就存在解约定金与违约金的并用问题,即定金与违约金的叠加。

 

二、定金与损失赔偿的并用

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定:“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

根据该规定,守约方选择适用定金罚则,如果定金不足以弥补损失,其可请求赔偿超过定金部分的损失,定金和损失赔偿数额总和不超过因违约造成的损失。守约方的损失常涉及律师费由谁负担的问题,如果双方未明确约定律师费由违约方承担,且没有法律明确规定的,律师费损失的赔偿请求一般不会被支持,但笔者也见过律师费损失赔偿请求被法院部分支持的个别案例。

 

三、违约金的调整以及违约金与损失赔偿金的并用

根据《合同法》第114条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,守约方可以请求法院或者仲裁机构予以增加。根据《合同法司法解释(二)》第28条规定,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,买方又请求卖方赔偿损失的,法院不予支持。

可见,当约定违约金低于损失时,守约方可以请求增加违约金直到完全弥补损失,但增加违约金后不能再请求赔偿损失,即增加违约金与损失赔偿金不能并用。除请求增加违约金外,守约方也可以选择请求支付违约金并赔偿高于违约金以外的损失,即违约金与损失赔偿金可以并用。其实这两者只是诉讼请求不同而已,主张的赔偿总额是一样的。违约金与损失赔偿金的并用问题,可以参考最高人民法院(2009)民提字第45号民事判决。该案中,守约方请求违约方赔偿违约金100万元并赔偿损失200万元,因实际损失大于300万元且该损失是违约方在订立合同时可以预见到的,最高法院支持了守约方的诉求。

根据《合同法》第114条第2款和《合同法司法解释(二)》第29条规定,约定的违约金超过损失的30%的,守约方可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。因减少后的违约金最高可达损失的130%,因此不存在违约金不足以弥补损失而须再赔偿损失的问题,减少违约金与损失赔偿金不存在并用问题

 

四、违约赔偿的两条界限(两个原则)

《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

从该款规定可知,违约赔偿存在以下两条界限。

1、损失补偿原则

违约损失赔偿以补偿守约方因违约造成的损失为原则,赔偿不能超过实际损失,即不能使守约方因此获益。定金罚则本身具有惩罚性,没有造成实际损失的不妨碍定金罚则的适用。若定金不足以弥补损失的,买方主张定金和超过定金以外的损失赔偿金的总和不能超过实际损失。另外,违约金低于损失而增加后的违约金,或者违约金与超过违约金以外的损失赔偿金的总额也不能超过实际损失。违约金高于损失的30%的,调整后的违约金最高为损失的130%,超过损失30%的部分具有惩罚性。

2、合理预见规则(可预见性规则)

违约损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是为平衡双方利益,将订约风险限定在当事人可以预见的范围内,也体现了合同法促进订约和交易的立法倾向。

 

以上是关于定金、违约金与损失赔偿三者的关系以及确定违约损失赔偿限额的分析,仅供参考。

                             

   

作者:叶江湖律师,毕业于中国人民大学法学院,获法学学士学位。联系地址:北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦。电话、微信:18911652668。

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